讨论人：王忠华（北京市检察院一分院起诉处处长） 孟庆华（北京大学法学院刑法学博士）　　主持人：张国卫　　

　　焦点提要　我国法律对婚内性暴力行为是否构成犯罪并无明确规定，但实际生活中婚内性暴力现象并不鲜见。有执法者认为对婚内性暴力行为应予制裁，学者则认为不宜定罪处罚，而须从立法上加以完善。双方都呼吁对性暴力行为予以必要的关注。

　　主持人：在大学念书时，我听说外国有丈夫强奸妻子的事，感到非常奇怪。近来上海也发生了这样一件事儿，钱女士的丈夫王某因强行与钱女士发生性行为而被法院以强奸罪判处有期徒刑三年。从我国的法律来看，丈夫能否成为强奸罪的主体？

　　王忠华：强奸罪的本质特征是违背妇女意志，在客观方面表现为使用暴力强行与妇女发生性行为，主观方面表现为行为人必须具有奸淫的目的。刑法本身规定强奸罪犯罪主体属一般主体，司法实践中一般主体仅指男性公民，女性只能构成帮助犯，而不能构成实行犯。丈夫作为男性公民，完全可能构成强奸罪的主体。但丈夫使用暴力强行与其妻发生性行为是否构成强奸罪，应该具体问题具体分析。就上海的判例而言，被告人使用暴力强行与其尚未正式解除婚姻关系的妻子发生性行为，构成强奸罪。其理由主要有两点，一是被告人的行为符合刑法规定的强奸罪的主客观要件；二是被告人王某与其妻的离婚判决未生效之前的婚姻关系受到法律承认，但被害人更要受到法律的保护。

　　孟庆华：在我国，无论是1979年刑法还是1997年刑法，均未明确规定丈夫能否构成强奸罪。依照罪刑法定的原则，不能认定婚姻关系存续期间丈夫可以构成强奸罪，因为婚内性暴力属于“法律没有明文规定的犯罪行为”。认为法律既然未将婚姻关系存续期间的婚内性暴力行为排除在强奸罪之外，即可以认定婚内性暴力能够成立强奸罪，这种观点显然是违背罪刑法定原则基本精神的。另一方面，从法律意义上讲，有无婚姻关系是判断与认定强奸罪中是否具备“违背妇女意志”的重要标准。在婚姻关系存续之外的情况下，主要根据妇女本人是否自愿发生性关系来判断有无“违背妇女意志”问题，而在婚姻关系存续期间，则不存在有无“违背妇女意志”问题。这是因为：婚姻法等法律法规确认了夫妻的正当婚姻关系，完全认可夫妻彼此有性生活的权利与义务。即使丈夫采取强制手段强行与妻子发生性关系，也难以谈得上侵犯妇女性自由权，“违背妇女意志”。

　　主持人：我国法律既没有明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体，也没有明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体，这似乎是一个两难的问题？

　　王忠华：这既给执法者出了一道难题，也给了执法者一个灵活执行法律的空间。应该说，法律所保护的婚姻关系是建立在夫妻相互尊重、相互平等基础上的关系，但实际的情况并非如此，利用婚姻存续关系故意实施杀害、伤害、虐待等严重危害另一方人身权利的行为并不少见，以强调被告人与受害人之间的夫妻关系为由而使这些行为得不到法律制裁，这对社会的安定是十分有害的，与社会主义道德的要求也是背道而驰的。

　　孟庆华：1997年10月，辽宁省义县法院对被告人白某在与姚某婚姻关系存续期间以强制手段强行与姚某发生性关系行为，作出不构成强奸罪的判决；而上海市青浦县法院对被告人王某同样是在婚姻关系未正式解除之前采取强制手段强行与钱某发生性关系行为却作出了构成强奸罪的判决。这种执法不一的现象，在一定程度上有损刑事立法的统一性与威严性，在司法实践中引起混乱，不能不引起各界的关注。实践中存在的问题应该通过立法来解决，而不能因为实践中存在问题而随意地破坏罪刑法定的原则。在国外，美国个别州、前南斯拉夫等国的刑法就明确规定丈夫可以成为强奸罪主体；而德国、瑞士等国的刑法则严格地把强奸罪的对象限制为无夫妻关系的女性，从而排除丈夫构成强奸罪主体。

　　主持人：这似乎又成为立法与实践之间的矛盾了。有社会调查表明，近3％的被调查妇女承认她们都遭受过来自自己丈夫的性暴力，而这一比例远远高于婚外强奸案的发生率，法律该如何面对这种现象呢？

　　王忠华：此类问题法律本身的规定是完备的，主要是在司法实践中大家的认识和理解有分歧，导致一种行为有两种截然不同的看法。我认为法律同时保护合法的婚姻关系和公民的人身权利，而决不允许夫妻任何一方利用合法夫妻关系的身份，规避法律，实施严重危害另一方人身权利和财产权利的犯罪行为。当然，对此类案件的处理既要慎重又要坚决，正确认识和区分两类不同性质的矛盾，采取果断措施打击犯罪，保护一方当事人的合法权益不受侵犯。受害妇女面对家庭暴力，应该勇敢地站起来拿起法律的武器维护自己的权益。个别人面对家庭暴力忍辱负重，甚至走向自杀的绝路，是不可取的。应该运用法律手段，通过所在单位、街道、社区的相应机构以及工、青、妇等社会团体，还可以通过新闻媒体，加以调处。在处理家庭成员的暴力纠纷案件时应克服两种倾向：一是不构成犯罪的按犯罪处理；二是应该追究刑事责任的，按一般家庭纠纷处理。前者会导致家庭成员对社会的不满，也会影响社会的稳定；后者会导致打击不力，引发矛盾激化，从而给家庭及社会带来严重危害。

　　孟庆华：在婚内性暴力能否构成强奸罪问题上，应由立法机关作出明确的规定，或者由最高人民法院以司法解释形式作出界定。但在立法机关或司法解释未作明确的规定之前，对于婚姻关系存续期间的婚内性暴力问题还是以不论罪处罚为宜，既不能定强奸罪，也不能定故意伤害罪、虐待罪或者侮辱罪等。我个人认为，对婚内性暴力可视为品德不良行为，而给予党纪、政纪、行政处分，或者依照《治安管理处罚条例》相关条款予以行政处罚。

　　主持人：家庭是亲情的港湾，也是社会的基本成分，我们每个人都有责任来呵护它。愿每一个爱情的伊甸园都多一些温馨与爱意，少一些冷酷和暴力。

　　案件背景

　　上海市青浦县28岁的钱女士几年前经人介绍与王某相识恋爱，不到三个月，两人便结了婚。结婚后不久，双方就常因一些琐事而发生争吵。他们先后两次到法院要求离婚并开始分居。1997年10月，该县法院判决准予离婚。在判决后的第五天深夜，王某强行与钱女士发生了性行为。1999年底，该县法院就此作出判决：被告人王某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。